O Imposto sobre Serviços (ISS) é um tributo que, como próprio nome denuncia, incide sobre a prestação de serviço. É instituído e cobrado pelos Municípios. Sua base de cálculo corresponde normalmente ao preço negociado entre o prestador (aquele que executa a atividade contratada) e tomador (aquele que paga o preço pelo serviço). É, portanto, um tributo que tem como pressuposto a realização de uma obrigação de fazer.

 

O Código Tributário Nacional (CTN) proíbe que União, Estados e Municípios subvertam conceitos para criar ou majorar tributação. Em outras palavras e já ingressando no tema desse boletim, tem-se que o CTN proíbe que Municípios, visando cobrar imposto onde não há, definam como serviço aquilo que não o é. Desse modo, lei que, por exemplo, defina como serviço algo que não envolva obrigação de fazer será, em princípio, ilegal e inconstitucional.

 

Nesse contexto, foi publicada a Lei Complementar nº 116/2003 estabelecendo, no item nº 17.08 de sua lista anexa, que o ISS incidiria sobre atividades de franquia. Isso suscitou discussões entre contribuintes e Municípios, pois, no entendimento daqueles, o contrato de franquia estabeleceria uma relação complexa que envolve cessão de uso de marca, direito de distribuição de produtos ou serviços, treinamento de funcionários, assistência técnica, dentre outros.

 

Para os contribuintes, portanto, não seria possível afirmar que o contrato de franquia corresponderia a uma prestação de serviços, já que em sua finalidade não estaria abrangida uma obrigação de fazer. Os Municípios, por sua vez, alegavam que a tributação estava prevista em lei e que, em razão de o contrato de franquia apresentar caráter misto ou híbrido, deveria ser concluído pela preponderância da prestação de serviço.

 

A discussão chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) e esse decidiu, recentemente, pela constitucionalidade da incidência do ISS sobre os contratos de franquia. Deu razão, portanto, aos argumentos dos Municípios. A decisão se deu por maioria dos votos (8 x 2) por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.136/RJ. Como o caso era dotado de repercussão geral, a decisão é definitiva e valerá para todos os contribuintes.

 

Do nosso ponto de vista, a posição do STF não é a mais acertada, já que nos contratos de franquia prepondera a cessão do uso de marca e direitos de distribuição que, à toda evidência, não correspondem a prestação de serviço. Tecnicamente entendemos que o pressuposto de incidência do ISS foi indevidamente ampliado para nele encaixar os contratos de franquia. Houve, portanto, "ressignificação" de conceitos, algo não autorizado pelo CTN.