O ano nem bem começou e já há uma grande discussão tributária em andamento: os Estados podem exigir o diferencial de alíquotas nas operações interestaduais que destinarem produtos a um consumidor final? Como quase tudo em matéria tributária, a resposta não é tão simples e merece uma breve contextualização.

Com o crescimento do comércio on-line, alguns Estados passaram a questionar a sistemática de cobrança do ICMS que funcionava até então. Segundo essa sistemática, todo o ICMS deveria ser pago ao Estado de origem das mercadorias. Ou seja, os Estados de destino nada recebiam nas operações firmadas com consumidores finais.

Em virtude disso, os Estados que se julgavam prejudicados pela sistemática de cálculo do ICMS firmaram o Protocolo ICMS nº 21/2011, o qual, em resumo, estabelecia a obrigação de o vendedor das mercadorias pagar, aos Estados de destino, ICMS calculado com base na diferença entre a alíquota interna e interestadual do imposto.

A medida era, evidentemente, inconstitucional e assim foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF). A pressão dos Estados, porém, surtiu efeito e logo foi publicada a Emenda Constitucional nº 87/2015 prevendo a possibilidade de os Estados de destino receberem sua “quota parte” do ICMS decorrente das operações interestaduais.

Ocorre, no entanto, que a Emenda Constitucional se limitou a prever a possibilidade de cobrança, nada se referindo, dessa forma, às especificidades do tributo. Em outras palavras, era preciso que uma lei complementar fosse editada para prever o fato gerador, a base de cálculo, a alíquota, os contribuintes etc.

Mesmo sem a edição da lei complementar, os Estados passaram a exigir o diferencial de alíquotas (DIFAL) dos contribuintes. Em fevereiro de 2021, essa exigência também foi declarada inconstitucional pelo STF. No entendimento dos ministros, a cobrança somente seria possível com base na lei complementar, que até então não existia.

Pois bem. No último dia 5 de janeiro foi, finalmente, publicada a Lei Complementar nº 190/2022, norma esta que, enfim, autoriza a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pelos Estados de destino nas operações realizadas com consumidores finais. Esse, porém, não é o fim da história, mas possivelmente um novo começo.

Isso porque, para que a cobrança pudesse ser realizada em 2022, a lei complementar deveria ter sido publicada até o dia 31 de dezembro de 2021, uma vez que, conforme a Constituição Federal, a criação ou majoração de tributos é subordinada ao princípio da anterioridade. Isto é: é proibido exigir tributo no mesmo exercício da publicação da lei.

Para complicar um pouco mais a história, alguns Estados, mesmo antes da lei complementar, publicaram suas respectivas legislações – de legalidade duvidosa – exigindo o imposto. Ou seja, se anteciparam. É o caso da Bahia, Minas Gerais, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Roraima, São Paulo, Sergipe e Tocantins.

Diante disso, alguns contribuintes já acionaram o Poder Judiciário e há notícias de liminares favoráveis a seus interesses, de tal sorte que há bons fundamentos para se opor à cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS em 2022, principalmente em relação àqueles Estados que não se anteciparam na edição de suas leis internas.